Опубликовано: 22.12.2021
Данная тема с одной стороны — достаточно узкая, однако — она из тех, что долгие годы приносит и продолжает приносить массу проблем добросовестным участникам рынка — это право Заказчика на односторонний отказ от договора в рамках Закона о контрактной системе № 44-ФЗ.
Само по себе введение данного института в свое время служило цели ускорить исполнение бюджета, минуя длительную судебную процедуру расторжения контракта, но на практике, к нашему большому сожалению, в настоящий момент зачастую служит инструментом давления на Исполнителя, когда тендер выигрывает «не свой».
Основания для направления Заказчиком информации в РНП
В 44-ФЗ в отличие от 223-ФЗ существует 3 основания для направления госзаказчиком информации в антимонопольный органа для принятия решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков:
- уклонение победителя от заключения контракта;
- решение суда, вступившее в законную силу, где в мотивировочной части содержится ссылка на то, что Исполнитель допустил существенные нарушения контракта;
- односторонний отказ Заказчика от контракта вследствие того же существенного нарушения его условий Исполнителем.
Последствия включения в РНП
Таким образом, административный орган в квазисудебной процедуре и сжатые сроки (в течение 5 дней, но не более 8 рабочих дней) должен разобраться во всех тонкостях исполнения государственного контракта и допущенных нарушений с обеих сторон и вынести решение, которое в абсолютном порядке влияет на судьбу Исполнителя, так как:
- двухлетний мораторий на поставки для любой компании, зависящей от госзаказа хотя бы на 30-40 % от валового объема реализации, неминуемо приведет к печальными последствиям;
- в реестр включаются не только сведения о самой компании, но и сведения о директоре (и членах правления) компании, а также об участниках (акционерах), чья доля в уставном капитале компании составляет более 25 %.
Фактически достигается полный блок для всех этих лиц открыть новый параллельный бизнес в том же составе и с тем же исполнительным органом. Такая вот мера государственно-правового принуждения.
Тем не менее, как плюс данной процедуры стоит отметить то, что она достаточно сильно зарегулирована, и малейшее отступление от нее по срокам и составу предоставляемых документов приведет не только к включению действительно недобросовестного Исполнителя в РНП, но и к штрафам для должностных лиц Заказчика и внеплановой проверке иных закупочных процедур.
Как выглядит процедура включения в РНП сегодня с точки зрения Заказчика
В настоящий момент процедура одностороннего отказа от контракта и направления сведений в РНП выглядит для Заказчика следующим образом:
— Заказчик принимает решение об одностороннем отказе.
— Размещает данное решение в ЕИС в течение 3-х дней с даты принятия.
— Направляет данное решение поставщику по почте в течение 3-х дней с даты принятия любыми двумя из пяти способов:
- по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу, указанному в контракте;
- телеграммой;
- по факсу;
- по адресу электронной почты;
- с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления (курьерская доставка или независимые почтовые операторы).
— Датой надлежащего уведомления считается дата получения письма поставщиком либо 30 дней с даты размещения в ЕИС сведений об одностороннем отказе.
— С одной из вышеуказанных дат отсчитывается еще 10 дней на устранение поставщиком недостатков, и по их прошествии — в случае неустранения недостатков.
— В течение 3-х дней с 11 дня Заказчик обязан направить сведения об Исполнителе в антимонопольный орган.
Согласитесь — выглядит достаточно громоздко, не говоря уже о том, что в 30-40 % случаев и данные (достаточно длительные и комфортные) сроки Заказчиком обычно не выдерживаются, и последний идет на любые ухищрения вплоть до подлога, чтобы на комиссии ФАС доказать своевременность их совершения.
Хотелось бы рассказать про одно дело.
Пример злоупотреблений
Компания выиграла и подписала госконтракт на текущий ремонт помещений, принадлежащих Минобороне. Но как обычно происходит — выиграл «не тот участник». Подлежащие ремонту помещения были разбросаны по всей стране и зачастую находились на закрытых объектах. Пока Компания собирала допуски, прошла уже половина срока исполнения контракта. Получив допуски и оказавшись в помещениях, оказалось, что смета составлена крайне неверно: к примеру, в некоторых помещениях, в принципе, отсутствовал водопровод, когда в смете было указано — «ремонт душевой кабины». В результате длительных согласований срок исполнения контракта истек, и Заказчик направил уведомление о расторжении контракта «пустым письмом», а в ЕИС разместил неполную информацию и глубоко за сроком. Однако так как рассматривал дело УФАС крайне небольшого региона, на данные нарушения комиссия попросту закрыла глаза и приняла решение о включении Исполнителя в РНП. Впоследствии консультантам пришлось отстаивать свою позицию в суде, отменяя не только незаконный односторонний отказ, но и незаконное решение регионального антимонопольного органа.
Что изменили оптимизационные поправки, и в чем плюсы для Исполнителя
В оптимизационных поправках, которые приняты в июле 360-ФЗ от 02.07.2021 и которые начнут действовать (в отношении одностороннего отказа) уже с июля будущего года, законодатель установил следующее:
Процедуру одностороннего отказа от исполнения контракта по итогам открытых и закрытых электронных процедур полностью переводят в электронный вид:
- Заказчику достаточно разместить свое решение в ЕИС, за исключением некоторых случаев (например, при закупке с гостайной).
- Оно автоматически направляется Исполнителю в течение часа.
- Сообщать ему об этом иными способами (по почте, электронной почте и пр.) станет не нужно.
- Поступление решения Исполнителю будет осуществляться надлежащим уведомлением. Теперь датой поступления будет являться дата публикации в ЕИС данного решения.
Казалось бы — в чем здесь плюсы для Исполнителя?
- Во-первых, такая процедура всячески устраняет возможности для манипулирования процессуальными сроками, связанными с «надлежащим» уведомлением как со стороны Заказчика, так и со стороны Исполнителя.
- Во-вторых, если ранее Заказчик (даже под угрозой штрафных санкций) зачастую злонамеренно не опубликовывал решение в ЕИС в срок, сейчас у него такая возможность будет отсутствовать — решение будет очевидно доведено до Исполнителя день в день.
- В-третьих, у Заказчика будет отсутствовать т.н. «эффект неожиданности» — такая открытость даст возможность Исполнителю подготовиться к комиссии антимонопольного органа, собрать всю переписку с Заказчиком, а равно как и в срок устранить допущенные нарушения — неопубликование решения или публикация его не в полном объеме будут очевидно рассматриваться в качестве нарушения процедуры.
О чем еще важно сказать: фактически отпадут споры, связанные с несвоевременной приемкой либо отказом от приемки товара/услуги ненадлежащего качества, количества или комплектности/состава, что так же зачастую берется Заказчиком за основание для одностороннего расторжения контракта со стороны.
С 1 января 2021 года мы полностью переходим на электронный документооборот.
Теперь процедура будет выглядеть следующим образом:
- Исполнитель в срок, предусмотренный в контракте, размещает в ЕИС подписанный своей ЭП документ о приемке товара;
- в течение часа данный документ передается Заказчику на подписание, при этом датой получения документа считается дата размещения Исполнителем его в ЕИС;
- в срок, установленный контрактом (но не позднее 20 дней с даты его размещения в ЕИС) Заказчик либо подписывает данный документ своей ЭП, либо направляет Исполнителю мотивированный отказ от приемки (так же подписанный ЭП);
- Соответственно, датой приемки либо отказа от нее будет считаться дата подписания ЭП Заказчиком;
- В случае мотивированного отказа Заказчика, Исполнитель вправе устранить выявленные недостатки и повторить процедуру направления документов о приемке.
Мы со своей стороны безусловно приветствуем такую открытость и рассматриваем данные поправки в закон в качестве действительно современных и системных, а равно как и исключающих злоупотребления сторонами их правами. Стоит надеяться, что процессуальные нарушения уйдут в прошлое, а антимонопольный орган будет заниматься исключительно материальным правом и изучать лишь фактические обстоятельства надлежащего либо ненадлежащего исполнения контракта для принятия решения о включении или невключении исполнителя в РНП в оговоренном случае.